Fue un 15 de diciembre de 2020 cuando
se aprobó por el Consejo de Ministros el
Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de
Justicia
y más de dos años después se inicia el proceso parlamentario. Son muy numerosas
las enmiendas presentadas, lo que nos hace presumir que quizás quede en el
tintero alguna de las consideraciones que aquí expongo, pero no quiero perder
la oportunidad como mediador profesional, de comentar los pormenores de este
Proyecto de Ley.
En el
mismo se enumera y regula lo que mencionan como los diferentes MASC, transcripción en siglas de
lo que denominamos “Métodos Alternativos de
Solución de Conflictos”, incluyendo
en la misma normativa lo que se considera, la
conciliación privada, la oferta vinculante confidencial, la opinión de experto
independiente y la mediación.
En una primera aproximación, solo tengo que decirte
querido lector, que una vez más quien regula y lo que es aún peor, quien asesora a quién regula, desconoce todos y
cada uno de los distintos métodos a que hace referencia dado
sus grandes diferencias, no en el resultado, sino en el método utilizado
Podemos decir que este proyecto se integra dentro de
la llamada “Estrategia de Justicia 2030”, que está enmarcado y conectado con el
“Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia” y el “Plan de la Unión
Europea Next Generation” que darían marco a esta reforma anunciada. Además, se
dice que pretende dar respuesta a los desafíos surgidos como consecuencia de la
pandemia de la Covid-19.
Pero ¿qué es
la Ley de eficiencia procesal?
Para
el legislador, la eficiencia procesal supone una serie de medidas cuyo objetivo es agilizar el funcionamiento de los órganos judiciales,
reducir plazos de resolución y facilitar el acceso a otros medios de resolución
de conflictos.
Sin duda, impulsando medios alternativos de resolución de conflictos se pretende reducir el volumen de trabajo de los órganos
jurisdiccionales y agilizar los procedimientos y ello me hace temer
que no ocurra ni uno ni otro objetivo.
Se
intenta transformar el modelo actual de la Justicia española
y reforzar la
tutela judicial efectiva. Así, en el texto se define los MASC de la
siguiente forma:
«A los efectos de esta ley, se entiende por medio
adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora,
tipificada en esta u otras leyes, a la que las partes de un conflicto acuden de
buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea
por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral».
Así, establece como requisito de procedibilidad en el
ámbito jurisdiccional civil el haber acudido previamente a algún MASC. Es decir, antes de iniciar la vía judicial,
debe acreditarse que se intentó previamente el acuerdo extrajudicial.
¿Y cuándo se considera cumplido este requisito previo?
Pues siempre que se acuda previamente a alguno de los siguientes medios
adecuados:
• La Mediación ante un tercero neutral
• La Conciliación, que podrá realizarse:
Ante
Notario.
Ante
el Registrador.
Ante
el Letrado de la Administración de Justicia.
• La negociación de forma privada, generalmente con la
asistencia de los abogados
• La opinión neutral de un experto independiente (ya sea
jurídico o técnico).
• Si se formula una oferta vinculante
confidencial.
• Si se emplea cualquier otro tipo de
actividad negociadora contemplada en las leyes y que cumpla los requisitos
exigidos.
No
obstante también refleja una serie de excepciones en
las que no se exigirá actividad negociadora previa a la vía
jurisdiccional como requisito de procedibilidad cuando se pretenda iniciar un
procedimiento: casos tales como la
tutela judicial civil de derechos fundamentales, la adopción de las medidas previstas en el artículo
158 del Código Civil sobre medidas
de protección del interés de los menores, la solicitud de autorización para el internamiento
forzoso por razón de trastorno psíquico, la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una
cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su
disfrute,
incluso situaciones de demolición de obra o ruina
En consecuencia, para cumplir con la Ley de eficiencia
procesal, es imprescindible acreditar fehacientemente el haber intentado llegar
a un acuerdo a través de los MASC.
Es muy
importante en cualquier caso que, si
una de las partes no contesta o no acude al intento de conciliación, es
fundamental que la otra parte pueda acreditar el intento.
Los MASC van a permitir “garantizar mejor los derechos
de la ciudadanía por vías menos costosas y que llevan menos tiempo; se trata de
un cambio de la cultura del litigio hacia la cultura del acuerdo”, según ha
expuesto la ministra de Justicia.
Pues
bien, en mi opinión, flaco favor se hace una
vez más a la mediación, cuando se incluye “en el mismo saco” a la conciliación,
negociación, “tercero neutral” u “opinión neutral de un experto independiente”,
si todos ellos se erigen como requisito general procesal para admitir demandas
civiles.
Dicen los expertos que el Gobierno, siendo sabedor del
escaso uso de estos medios extrajudiciales de solución de conflictos, algo que
ocurre no solo en España sino en toda la Unión Europea, han decidido imponer la
negociación forzosa, algo que ya se comentó ya en muchas ocasiones, cuando la
principal esencia de todas ellas es la voluntariedad.
Basta recordar el dicho contrario al popular de “dos
no pelean si uno no quiere”, que dos no negocian si uno no quiere. ¿Y qué
ocurrió con el Anteproyecto de LEY DE IMPULSO DE LA MEDIACIÓN?
Pero
no quiero desviar la atención con meras opiniones, sino realidades que el texto
nos anuncia.
Frases tales como “antes de entrar en el templo de la
Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia”, nos hace presumir un
texto de importancia para los MASC. ¿alguien se opondría a crear un TEMPLO DE
LA CONCORDIA?
Se dice además en la exposición de motivos que “se
trata de potenciar la negociación entre las partes, directamente o ante un
tercero neutral, partiendo de la base de que estos medios reducen el conflicto
social, evitan la sobrecarga de los tribunales y son igualmente adecuados para
la solución de la inmensa mayoría de las controversias en materia civil y
mercantil”. Aquí está la intención más evidente del legislador… DESCONGESTIONAR
MÁS QUE IMPULSAR.
Por eso, frases en el texto, en su intencionalidad, de
“La justicia pertenece a toda la sociedad civil” o “con este fin se ha de
potenciar la mediación en todas sus formas” además de dejar claro que “no se ha
conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación” de la ley,
el 27 de julio de 2012, nos produce interés en conocer como esta Ley podría
ayudar a tan quijotescas intenciones.
Con los métodos alternativos o adecuados de solución
de controversias se incrementa el protagonismo de las profesiones jurídicas,
especialmente por el papel negociador de los abogados que se garantiza en todo
caso, pero también de los procuradores de los tribunales, los mediadores, los
graduados sociales, los notarios y los registradores de la propiedad, entre
otros profesionales introducción de un catálogo de mecanismos de negociación
asistida, abierto a cualquier otro método eficaz, que sea subsidiario de la
actividad negociadora directa que ya se practica tradicionalmente por la
abogacía. Me gustaría conocer la opinión de aquellos que sin ser abogados o
mejor dicho, licenciados o graduados en derecho, se sienten habilitados,
reconocidos o avalados. Lo que si está claro es que se reconoce algo que los
primeros detractores de esta profesión de mediador, anunciaban… los abogados
siempre hemos sido negociadores, y nunca se negó esta premisa, pero la herida
abierta está desde el inicio de esta profesión de mediador, porque han de
convivir mediadores naturales con mediadores profesionales.
Vayamos por último al texto en sí como ya hice a
principios de 2021.
Bajo el TÍTULO I denominado “Medios adecuados de
solución de controversias”, se recogen 15 artículos que desgranamos brevemente:
Habla (Art. 1) del concepto y caracterización de los
medios adecuados de solución de controversias, para definirlo como “cualquier
tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena
fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por
sí mismas o con la intervención de un tercero neutral”. Es decir incluye en el
paraguas normativo “cualquier forma de negociación”.
Y entiende que “las partes son libres para convenir o
transigir, a través de estos medios, sobre sus derechos e intereses, siempre
que lo acordado no sea contrario a la ley, a la buena fe ni al orden público”.
Con ello no estamos hablando de libertad de elección del MASC (que también)
sino de llegar o no a un acuerdo. Sería totalmente increíble que nos privaran
de ese derecho a la autodeterminación, faltaría más
Lo que si ahonda es en algo que ye se preveía en el
“anteproyecto de ley de Impulso de la Mediación” cuando habla que, en el orden
jurisdiccional civil, con carácter general, se considerará requisito de
procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de
controversias para que sea admisible la demanda. Pero esta vez la normativa no
solo se refiere a la necesidad de acudir a mediación, sino a esta, o la conciliación
o a la opinión neutral de un experto independiente, o bien “otro tipo de
actividad negocial no tipificada legalmente pero que permita dejar constancia”.
¿de verdad conoce el legislador los distintos métodos como para reunirlos en
una misma “fórmula”? ¿vale cualquier negociación o negociador?. Un disparate
como otras muchas veces
He incluye sin mencionarlo el ya existente, Derecho
Colaborativo. cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las
partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva.
Se exceptúa y no se exigirá actividad negocial previa
como requisito de procedibilidad cuando se pretenda iniciar un procedimiento
para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, la adopción de las
medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil y cuando se solicite
autorización para el internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico
conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
Se menciona que la asistencia de abogado, sea
voluntaria salvo que sea para cumplir la procedibilidad (es decir entonces, en
todo caso) o bien exista derivación judicial (la llamada mediación
intrajudicial).
En lo que se refiere estrictamente a mediación y
dejando de lado otros métodos permitidos, la mediación se regirá por lo
dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, y, en su caso, por la legislación autonómica que resulte de
aplicación.
Posteriormente el proyecto nos menciona el “proceso de
negociación” para hablarnos de la interrupción de la prescripción o la
suspensión de la caducidad, teniendo en cuenta que si se finaliza sin acuerdo,
luego habrá tres meses a contar, respectivamente, desde la fecha de recepción
de la propuesta por la parte requerida o, en su caso, desde la fecha de
terminación del proceso de negociación sin acuerdo para interponer la
reclamación
En esta idea de “descongestión de tribunales” menciona
que las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de
negociación en el marco de un medio adecuado de solución de controversias, se
lleven a cabo por medios telemáticos, por videoconferencia u otro medio análogo
de transmisión de la voz o la imagen
Si pienso nuevamente que puede dar lugar a polémica,
dejando de lado la mención expresa a la “confidencialidad” que considero no era
necesaria, de la posibilidad de la acreditación del intento de negociación,
porque se refiere a que “deberá ser recogida documentalmente”.
Si no hubiera intervenido un tercero neutral, la
acreditación podrá cumplirse mediante cualquier documento firmado por ambas
partes. En su defecto, podrá acreditarse el intento de negociación mediante
cualquier documento que pruebe que la parte requerida ha recibido dicha
propuesta y en qué fecha.
La falta de previsión documental, la idea de que sirva
un mero “papel” o incluso una mera remisión de un requerimiento, a buen seguro
de ver la luz este proyecto, llevará a múltiples interpretaciones y porqué no
decirlo, a confusiones y disfunciones que muchas veces se intenta evitar por
ejemplo en la mediación con una protocolización expresa de los expedientes,
porque no olvidemos que la mediación es flexible, pero está perfectamente
estructurada, desde el acta de encargo hasta el acuerdo final.
Una vez más el desconocimiento de esta profesión y más
aún y es grave, del mero proceso de negociación, es patente en el legislador.
En cambio, hace distinción cuando haya intervenido un
tercero neutral gestionando la actividad negociadora, porque en este caso, este
deberá expedir, a petición de cualquiera de las partes, un documento con una
serie de requisitos mínimos y lógicos de cualquier documento público o privado.
Y ya ahondamos en el despropósito de los honorarios
porque continua la normativa diciendo que cuando las partes acudan al proceso
negociador asistidas por sus abogados habrán de abonar los respectivos
honorarios. ¡¡ Estaría bueno que no fuera así!! Y flaco favor hace la norma a
la eterna disrupción entre abogados a favor y en contra de la mediación.
Y ojo, si interviene un tercero neutral, (nosotros los
mediadores, por ejemplo), los honorarios profesionales serán objeto de acuerdo
previo con las partes intervinientes. Decir eso y nada es lo mismo y más si el
castigo porque una parte no pague recaiga sobre la otra. De verdad que no
merece la pena dedicar ninguna frase más en este análisis.
En un segundo capítulo (artículos 9 y 10) nos habla
del ACUERDO, para mencionar principalmente además de los requisitos formales,
que “las partes podrán compelerse recíprocamente a elevar el acuerdo alcanzado
a escritura pública” y que “las partes podrán solicitar del tribunal su
homologación” cuando venga de una derivación judicial.
Gracias a ambos supuestos “el acuerdo alcanzado tendrá
el valor de cosa juzgada para las partes, no pudiendo presentar demanda con
igual objeto. Para que tenga valor de título ejecutivo el acuerdo habrá de ser
elevado a escritura pública o bien homologado judicialmente”.
Y termino este breve análisis o recorrido por los
aspectos más importante de este texto refiriéndome al CAPÍTULO III donde
menciona las diferentes modalidades de negociación previa a la vía jurisdiccional.
En este sentido sigue la sinrazón, al mencionar que
los requisitos de procedibilidad a los efectos de cumplir el requisito (nunca
olvidemos que con ello quiere decir, necesidad antes de acudir a los Tribunales
de alguna forma) las partes podrán acudir a cualquiera de las modalidades de
negociación previa reguladas en este capítulo o a la mediación regulada en la
Ley 5/2012. Asimismo, las partes podrán cumplir dicho requisito mediante la
negociación directa o, en su caso, a través de sus abogados, así como mediante
el empleo de otras modalidades previstas en la legislación especial. Y en los
artículos siguientes habla de los métodos, refiriéndose a:
La conciliación privada que podrá realizar
técnicamente a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados
con la materia de que se trate, para ello ha de estar colegiado como Abogado,
Procurador, Graduados Social, Notario, Registrador o Mediador ( en este último
caso registrado en registros específicos).
No lo olvidéis, el Mediador, puede ser Conciliador, ya
que baste mencionar la FUNCIÓN e) del artículo 13…”formular directamente a las
partes posibles SOLUCIONES”, entre otras
En segundo lugar, habla de “la opinión del experto
independiente”
Las partes, con objeto de resolver una controversia, podrán
designar de mutuo acuerdo a un experto independiente para que emita una opinión
no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto. Este experto lo que
emite es un DICTAMEN de carácter técnico, que podrán aceptar o no
Trabajemos por tanto queridos mediadores también el
dictamen.
Y termino, solo mencionando lo que “in fine” se
refiere la futura norma, un futuro “Estatuto del Tercero” (veremos cómo influye
a la profesión de mediador) y la creación de Unidades para informar de este
procedimiento de MASC
Disposición adicional tercera. Estatuto del tercero
neutral.
A propuesta del Ministerio de Justicia, el Gobierno
remitirá a las Cortes Generales, en el plazo de un año desde la entrada en
vigor de esta ley, un proyecto de ley que regule el estatuto del tercero
neutral interviniente en cualquiera de los medios adecuados de solución de
controversias, incluyendo un régimen de incompatibilidades y de infracciones y
sanciones para el caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes
establecidos en dicho estatuto.
Disposición adicional cuarta. Unidades de métodos
adecuados de solución de controversias.
En el ámbito de cada Tribunal Superior de Justicia,
Audiencia Provincial o Decanato, según el número de unidades judiciales que lo
integren, que se determinará reglamentariamente, y en coordinación con la
Administración prestacional competente, se ha de constituir la unidad de
métodos adecuados de solución de controversias, que tiene la función de
informar a los ciudadanos y profesionales
A MODO
DE CONCLUSIÓN:
Tras todo lo mencionado, vuelvo a la primera pregunta
de este artículo ¿No os parece que una vez más quien regula y lo que es aun
peor, quien asesora a quien regula, desconoce todos y cada uno de los distintos
métodos a que hace referencia?
Son muchas ya las opiniones de expertos en mediación
que han inundado las redes con sus apreciaciones, pero me gustaría centrarme en
algunas concretas que creo dan visibilidad a lo que comento a lo largo del
texto.
El resultado práctico es que no se va a fomentar la
mediación, sino que las cosas van a permanecer inmutables, bastará con enviar
una carta, menos intimidatoria, al otro abogado emplazando a la otra parte, y
ante su negativa, daremos por cumplido el requisito de procedibilidad y con
ello seguidamente al juzgado.
Obligar a los abogados a estar presentes en un debate
o discusión en mediación es tan inútil como permitir que en un debate político,
estemos los ciudadanos presentes y viceversa, siempre por supuesto respetando
que la presencia del abogado sea requerida por las partes y colaborativa, pero
nunca como requisito obligatorio, porque en otros países podrían poner el
ejemplo de las dificultades que ello conlleva.
Y con independencia de todo ello y de la mediación,
bastará con enviar una carta o mail, menos intimidatoria, al otro abogado
emplazando a la otra parte, y ante su negativa, daremos por cumplido el
requisito de procedibilidad.
A la vista de lo anterior es evidente que el
legislador desconoce por completo el proceso de mediación, y ni tan siquiera ha
estado en una sesión y abre la caja de herramientas del mediador cual caja de
Pandora. Por eso este anteproyecto en lugar de mejorar la eficiencia del
Servicio Público de Justicia, es un acto más de cara a la galería para decir
“públicamente” la apuesta o el “impulso a la mediación” que requiere de otros
gestos distintos, volviendo a ningunear al profesional de la mediación.
